凯尔森的「预设」 Hans Kelsen’s “Presupposition”

凯尔森的「预设」 Hans Kelsen’s “Presupposition”

法理学的圆群星闪耀,我们也屡次以这篇辉煌的天幕下头晕目眩。然而,在马上丛之先贤之中,最要自己浮想联翩、如沐甘霖的,还是汉斯·凯尔森(Hans
Kelson)。在翻阅外的《法和国家的相似理论》(General Theory of Law and
State
)
时,我深入为外合计的绵密、行文的兢兢业业和辩论格局的宽阔所伏。他盘算构建一个克同时解释法律与政治结构的高大理论,而异的竭力,即使不称该全称,至少为获得了令人震惊的收获。

以凯尔森的纯法学(the Pure Theory of
Law)里,法律给描述为同多级正式(norms)所组成的金字塔结构(hierarchy)。除了处于塔顶的「基本标准」(basic
norm,
Grundnorm),其他所有标准的效劳皆由上一级专业着拿走。由此,法律之效劳于源泉——基本标准中汩汩流出,依次填满产一级、下下面、再下级等等的规范。法律规范的组织像大树,基本标准就是是树根,养分——效力(efficacy)从着力标准被各个向茎叶传送,一直到枝头的片子树叶。

要是这样说或者顶肤浅,就将古罗马出名法学家郭力尼安今天于习之《南京市道路交通安全管理条例》说好了。这么一项条例,打出来不过几页白纸,为什么有其的法律效力呢?我们来拘禁规章,它是由南京市人民代表大会常务委员会制定
,江苏省人民代表大会常务委员会批准的。那么为什么这点儿单委员会来权力来来这么个章,规定南京市之征程管制方式也?学过《立法法》的同班便知,这是《立法法》授予的权限。那么《立法法》又管什么与这项权限给其啊?哦,因为《立法法》是全国人民代表大会制定的核心法规。好了,全国老百姓大表大会又怎么会制定这部《立法法》呢?对了,就是《宪法》。《宪法》的授权,让全国人大好制定《立法法》,而且根本是,这是一模一样管有效力的《立法法》。

来看这里,即使你莫读了凯尔森,应该也知晓他所谓的「规范金字塔」(hierarchy
of
norms)是啊意思了。但是,如果我们更问问一样句,为什么《宪法》可以给全国人大制定《立法法》的权能,问题即更换得有趣了。

万一您用这问题去问问您的法学老师,我敢说九成为以上之老师且见面随口对你,因为《宪法》是首屈一指的,不过当下相当于没说;因为规定《宪法》「至高无上」的是《宪法》本身,那我们好继承问,凭什么《宪法》可以确定好独立?这个题目或无解。就恍如一众孩子于玩,其中一个孩站出来说,你们还得听自己之;事实上除非他拳头最可怜还是上最好好,没人会晤抖动客。

这就是说,《宪法》自己到底哪来的效力?

自百姓(代表大会)?

一个或的,并且你或会见常常听到的诠释就是是,《宪法》的效力是从制定它的第一及全国老百姓代表大会那里得到的。这样,问题就改为了宪法学里之「制宪权」问题——全国老百姓代表大会凭什么来且制定《宪法》?「制宪权」问题是政治及法规的交汇点,本是难说清,但当炎黄,这个题目如(并无)很好解决:全国老百姓代表大会嘛,(也许)代表了全国公民。我们自己于好就的《宪法》,当然有效咯。简单地游说,这事实上是同等种社会契约(social
contract)论的分解。

但是要我辈所知,社会契约论无法正面解决以下的合质疑:大会真的代表人民吗?在差不多很程度上代表了不怎么「人民」?有没有产生反对者的眼光并未沾珍惜吗?那么多人口,怎么可能产生这般统一的毅力为?这个统一之恒心是实事求是的要虚构出的呢?即使制宪者体现了「最广泛」人民之功利,他们就发出权力把国境之内的土地还占有,迫使反对者也生活在他们制订的律规则之下也?

史及针对社会契约论的攻讦罄竹难开,古罗马底法学家也已经弃之如敝履,这里就有些书几乎栽漏洞,到此结束。

凯尔森的「预设」

率先须证明,凯尔森的「基本标准」,向来起三三两两种植解读。一种是「符号化解读」(symbolic
approach),认为「基本标准」并非有同长长的现实有的正式还是某某平等管辖真正有的公文,而只有是一个设有让纯粹法学理论架构中的定义;另一样栽是「现实化解读」(realistic
approach),认为「基本标准」确实因为有一个切实的正规或者文件——在成文宪法国家,通常就是该国《宪法》。

甭管对当时等同概念采取哪一样种解读,我们且面临一个题材:这个「基本标准」,是拥有下级规范的出力源泉,那么它们自己的效劳又是于哪里来之也罢?

凯尔森的答复会被多口瞬间道失望:他说,基本标准之出力,是「预设」(presupposed)的。说得无如意,是凭空冒出来的。

本身见了众多人,包括部分大洋彼岸的大名鼎鼎学者,都拿及时无异说明由为纯粹法学本身的短。他们觉得凯尔森是无法解释自己辩解中的此点,才不得不含糊其辞,故作玄虚,提出一个「预设」的定义混淆视听。我哉已为此抱憾,以为自己崇敬的凯尔森的驳斥遭遇,「基本标准」的效力来源无法说清,终究是一个那个特别的缺陷。但自身本勿这样看了。

在我看来,凯尔森用挑大梁标准之出力归为「预设」,非但未是强词夺理,反而使禅师讲道,语带机锋,直指人心。试问世间大小权威,其统治作威之力何来?其实无不过是「预设」二许。小时候,父母是贵,他们叫而整整;后来,老师是高于,他们训练你你无克吭声;再后来,各界的「泰斗」「专家」是高于,他们说啊还是本着之;更甚的权威是政府、法律、「国家」,这些在多数人数看来空洞的单词,却意味着了登峰造极的上流。事实是,你为堪和家长及嘴,也可以指出老师的错,业内专家完全产生或是单傻✘,而法律、政府、「国家」的气,也未是不能够违反——只不过,你而面临相应的代价(或者说劳驾)。

法律的出力于答辩及是起何来的,这是一个麻烦了人类社会大老很老之问题。色拉叙马霍斯说正义就是强者之益处,奥斯丁(John
Austin)说法律虽是主权者的命,马克思主义说法律反映由于特定的质在标准所控制的统治阶级的恒心;但这些还是「现实仍」的视角,并非「规范」意义及之;他们座谈的是法的「实效」(effect)而非「效力」(efficacy)。

如若我们参照哈特(H. L. A. Hart)的提出的「内在观点」(internal point of
view,有趣味请看20世纪最了不起的法理学著作之一《法律之定义》,Conception
of
Law
)的定义,就会意识哈特的「内在观点」与凯尔森所说的「预设」完全是相通的,即法律的贵来于人们对这项大的预设——换言之,法律之所以对你是产生「效力」的,是盖你心就领了「法律是有效力的」这同一预设。

主导规则之效力来自预设。凯尔森就类似难得糊涂、实则石破天惊的判断,也可以自反面作进一步革命性的解读:如果你不接受这等同「效力」的预设,那么您自好违法乱纪——只不过要接受法律之牵制,即法律的「实效」罢了。也就是说,你心中不认同的法律,其实就没有「效力」,只有「实效」——它不是高雅的「法律」,只是一律宝国家机器有或以为对而施加强制的公文而已。有心无意,实证主义法学(postivism
of
law)家凯尔森于「预设」这同一定义上,与古的自然法谚语「恶法非法」(lex
iniusta non est lex
)接上了头。

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